Патентные услуги | О казуистике делопроизводства в Апелляционной палате Роспатента

Доклад на VI Международной конференции 'Актуальные проблемы защиты интеллектуальной собственности'. Крым, 09-13.09.2002.

Опубликовано в журнале 'ИЗОБРЕТАТЕЛЬСТВО' Т.III, ?1,2003г.

Тихонов Владимир Петрович - изобретатель, предприниматель,
Спешков Борис Аркадьевич - изобретатель-патентообладатель,
Розмирович Станислав Дмитриевич, изобретатель-патентообладатель,
Роскин Александр Борисович, изобретатель, предприниматель,
Линник Лев Николаевич - патентный поверенный, изобретатель,
Ткаченко Александр Иванович - изобретатель-патентообладатель, предприниматель

О качестве работы Апелляционной палаты Роспатента (далее - ПАЛАТА) среди специалистов можно встретить диаметрально противоположные суждения и оценки. Есть положительные оценки, аргументированные примерами принятия высококвалифицированных, объективных решений [1,2]. Вместе с тем в последнее время появились достаточно однотипные решения ПАЛАТЫ, например, [3-6], особенно по заявкам на зонтичные патенты, которые в значительной степени по формальным основаниям дублируют решения экспертизы Федерального института промышленной собственности Роспатента (далее ФИПС), принятые в результате применения 'грязных экспертных технологий (далее ГЭТ), описанных, в частности, в статье [7]. Заявки на зонтичные патенты привлекают к себе в последнее время повышенное в том числе и негативное внимание в связи с тем, что полученные по ним охранные документы формируют предельно большие объемы патентно-правовой охраны над созданными изобретениями и являются эффективным защитным средством в патентно-правовых войнах. Здесь целесообразно отметить, что ни экспертиза ФИПС, ни ПАЛАТА так и не смогли ни разу воспользоваться настоятельными рекомендациями заместителя директора ФИПС по экспертизе В.Ю.Джермакяна, навязчиво рекламирующего, по крайней мере в десятке своих публикаций, например в [8], 'открытое использование' как 'панацею' в объявленной им в своих прагматических целях борьбе или, выражаясь его словами, как 'правовой чехол' для зонтичных патентов.

Целесообразность этой популистской борьбы, которая оказывает заметное влияние и на позицию специалистов ФИПС и ПАЛАТЫ, он аргументирует якобы 'злоупотреблением правом' [8] при использования зонтичных патентов, приводя в качестве примеров случаи использования исключительно лжезонтичных патентов, ни в какой мере, не подпадающих под определение этой разновидности патентов, приведенное в постоянно критикуемой им и его подчиненными статье [9], например, в публикациях [8,10]. При этом 'критиканы', навязывая неприятие зонтичных патентов не только рядовым читателям, но и специалистам ФИПС и ПАЛАТЫ, 'забывают', что не в их компетенции, а только судов устанавливать факт в общем-то мифической возможности злоупотребления патентным правом зонтичными патентами, что было аргументированно доказано в публикации [11].

В результате массированное огульное 'охаивание' зонтичных патентов определило заметное в значительной степени субъективно-ориентированное отрицательное отношение к заявкам на них у ряда специалистов как в ФИПС, так и в ПАЛАТЕ. Практически это отношение проявляется в том, что этими специалистами ФИПС и ПАЛАТЫ предпринимаются 'любой ценой' усилия 'во что бы то ни стало' достичь цели отказа в выдаче патентов по зонтичным заявкам. Если специалисты уровня ФИПС показали свою способность справляться с заявками на зонтичные патенты только с помощью ГЭТ [7], основанных, по мнению заявителей, на сугубо меркантильном интересе, то рассмотрение этих заявок на стадии ПАЛАТЫ показало, что, если не принимать во внимание амбиции и защиту чести 'патентного мундира', интерес к дублированию отказа в выдаче зонтичных патентов может быть и альтруистским или прагматическим. Учитывая, что обвинить специалистов ПАЛАТЫ в меркантильном интересе у заявителей [3-6] не было оснований, поэтому нет причин относить доводы ее отрицательных решений к ГЭТ, а только к арсеналу методов и приемов патентно-методологической казуистики (далее ПМК).

Следует обратить внимание также на то, что в силу менталитета заявителя, практически любой отказ в выдаче патента, тем более на уровне ПАЛАТЫ, он считает не только серьезным ущербом для своего бизнеса, но и колоссальным подарком его конкурентам. Если у заявителя не будет уверенности в высококвалифицированном, объективном и доброжелательном подходе и безупречности патентно-правовой аргументации отрицательного решения, то он неизбежно будет связывать, и не всегда безосновательно, отказ с субъективными интересами экспертизы и/или со стимулирующими действиями конкурентов по отношению к представителям экспертизы, даже при полном отсутствии у него доказательств этого. Поэтому качество аргументации отрицательных решений должно быть не только на самом высоком патентно-правовом уровне, но и обязательно убедительным для заявителя не только в правоте и объективности экспертизы, но и в ее доброжелательности в том плане, чтобы из решения экспертизы заявителю с очевидностью было ясно, как его конкуренты, пользуясь аналогичными доводами, могут легко аннулировать выданный патент. Об этом экспертиза часто не заботится и/или не способна на такой подход в подготовке отказа в выдаче патента, о чем свидетельствуют многочисленные патентно-правовые споры, в том числе рассмотренные в [3-6] и описанные ниже. Многие специалисты ПАЛАТЫ также не тратят необходимых усилий, чтобы создать такое впечатление у заявителя в отношении отказа в выдаче патента и, к сожалению, в ряде случаев подходят к отказу в удовлетворении возражения формально, с использованием ПМК, еще более усиливая негативные тенденции восприятия заявителем отрицательного отношения к его испрошенным притязаниям.

Дополнительные аспекты негативного отношения заявителей к делопроизводству в ПАЛАТЕ, вызывает категорический отказ заявителям фиксировать ход обсуждения, особенно в случаях подготавливаемых отрицательных решений на заседаниях коллегий ПАЛАТЫ, их стенографированием или записью на диктофон, несмотря на законодательную правомерность такого требования. Было отклонено даже письменное обращение непосредственно к Председателю ПАЛАТЫ Д.Л. Оловянникову с указанием на то, что крупным недостатком в организации деятельности ПАЛАТЫ является отсутствие стенографирования заседания коллегии в случае вынесения ею отрицательного решения и отсутствия на коллегии достаточного количества разнопрофильных специалистов заявителя, которые бы могли бы познакомиться с ходом обсуждения, доводами каждой из сторон и придти к коллективному мнению об аргументированности и объективности решения ПАЛАТЫ. Такое неправомерное положение дает возможность без всяких стеснений некоторым членам коллегий ПАЛАТЫ в том числе 'паясничать' и преднамеренно, 'выискивать и копаться' на заседаниях во всякого рода грамматических, стилистических, физических, математических и т.п. несущественных погрешностях материалов заявки для целенаправленного изыскания, принятия за основу и аргументации по ней предварительных мотивов отказа выдачи патента. Кроме того это дает возможность в имевших место случаях в окончательно оформленные, направленные заявителям отрицательные решения включать доводы и аргументы, вообще не упоминавшиеся на заседаниях коллегий. Нельзя оставить без внимания и такой крупный недостаток бюрократической заорганизованности делопроизводства ПАЛАТЫ, как размещение и дублирование в отрицательных решениях до 90% чисто формального содержания текста материалов заявки и нормативных документов и выделение менее 10% их содержания для приведения непосредственной аргументации отказа в удовлетворении возражения.

Невозможность для экспертизы ФИПС использовать 'открытое использование, или 'правовой чехол' [8] для отрицания новизны зонтичных патентов привела к тому, что она, вопреки здравому смыслу, 'ухватилась' за явно противостоящий и противоречащий 'правовому чехлу' метод доказательства несоответствия заявленных решений условию 'промышленная применимость' [3-6]. Это противоречие обусловлено тем, что, раз предложенный объект в связи с 'открытым использованием' не обладает новизной, то его промышленная применимость очевидна. Поэтому факт того, что наряду с оригинальными техническими решениями зонтичные патенты, как было отмечено в статье [8], действительно охватывают большое количество известных объектов является неоспоримым доказательством их промышленной применимости. Наличие известных объектов, охватываемых испрошенными притязаниями, а также многочисленных примеров практического выполнения заявленных объектов, которые доказывают промышленную применимость, экспертиза ФИПС просто проигнорировала в своих решениях по заявкам [3-6], а экспертиза ПАЛАТЫ это не 'приняла во внимание', несмотря на настоятельные просьбы заявителей.

Отказ в выдаче патентов по заявкам [3-6] экспертиза ФИПС, с элементами симуляции непонимания сущности некоторых аспектов предложения, продекларировала на основе целенаправленного изыскания ею некоторых диапазонов испрошенных притязаний, в которых, по ее мнению, промышленная применимость невозможна или не доказана заявителем. При этом экспертиза ФИПС не только не предложила заявителям исключить спорные в отношении промышленной применимости диапазоны признаков, а, напротив, явно недобросовестно проэксплуатировала возможность абсурдного толкования п.19. 5.1. Проверка промышленной применимости (см. ПРАВИЛА СОСТАВЛЕНИЯ, ПОДАЧИ И РАССМОТРЕНИЯ ЗАЯВКИ НА ВЫДАЧУ ПАТЕНТА НА ИЗОБРЕТЕНИЕ, введенные в РФ в действие 16.10.98г.). Согласно этому абсурдному толкованию, которое поддержала в своих решениях по заявкам [3-6] и ПАЛАТА, отсутствие в заявках достоверных доказательств промышленной применимости, является достоверным доказательством отсутствия промышленной применимости заявленных объектов. Таким образом, в связи с недостатками действующих нормативных документов при принятии отрицательных решений не требуется ни от экспертизы ФИПС, ни от ПАЛАТЫ доказательств отсутствия промышленной применимости, то есть доказательств не соответствия заявленных объектов законам науки, техники или природы, что предусматривает Патентный закон РФ. Достаточно, как следует из решений по заявкам [3-6], 'изыскать' какие-нибудь не доказанные в отношении промышленной применимости диапазоны испрошенных притязаний, чтобы отказать в выдаче патента, игнорируя при этом даже приведенные бесспорные доказательства промышленной применимости в остальных диапазонах испрошенных притязаний.

На заседаниях коллегий ПАЛАТЫ и в ее решениях был проигнорирован также здравый смысл и в отношении необходимости восстановления истины для рассмотрении сущности заявленных объектов, что доказывается ее отказом рассмотреть поправки формул изобретений, сделанные после отрицательных решений экспертизы ФИПС, путем сужения притязаний в результате исключения из них спорных диапазонов, после чего очевидной становится промышленная применимость. Такая возможность предоставлена ПАЛАТЕ пунктом 5.10 "ПРАВИЛ ПОДАЧИ ВОЗРАЖЕНИЙ И ИХ РАССМОТРЕНИЯ В АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ПАЛАТЕ РОСПАТЕНТА" (утв. Роспатентом 19.04.95), в частности, ПАЛАТА'вправе предложить заявителю внести изменения в формулу изобретения, полезной модели, перечень существенных признаков промышленного образца в случае, если эти изменения устраняют причины, послужившие единственным основанием для решения об отказе в выдаче патента на изобретение, промышленный образец, свидетельства на полезную модель, и их внесение дает основания для выдачи указанных охранных документов'. Однако, в противоречии с другими нормами действующего общегражданского законодательства и вопреки интересам заявителя такая возможность не предоставлена ему самому. Несмотря на настоятельные письменные просьбы заявителей с одновременным предоставлением измененных формул изобретений с устранением их очевидных дефектов, ПАЛАТА не воспользовалась такой реальной возможностью обеспечить получение охранных документов по заявкам [4-6]. Подобная казуистическая бюрократически-формальная 'правота' отрицательных решений ПАЛАТЫ естественно не убедила заявителей в объективности, добросовестности и тем более в доброжелательности этой 'правоты'. Напротив, заявители считают злоупотреблением специалистами ПАЛАТЫ своими правами и возможностями отказ на основании формальных доводов или даже вообще без них от рассмотрения по существу откорректированной формулы изобретения со суженными притязаниями по сравнению с первоначальным их объемом и исключенными несущественными признаками.

В частности, эта откровенная недоброжелательность коллегий ПАЛАТЫ, по отношению к заявителю, проявленная в решениях по заявкам [4,5] иллюстрируется повторяющейся фразой в них [5]: 'Согласно ст.20 Закона (Патентного закона РФ) заявитель вправе вносить исправления и уточнения в материалы заявки, в том числе корректировать формулу изобретения, но не позднее вынесения решения по результатам экспертизы по существу. Руководствуясь указанной нормой Закона, Апелляционная палата не принимает к рассмотрению формулу изобретения, уточненную заявителем после вынесения решения экспертизы'. Таким образом заявитель, вопреки гражданскому законодательству более высокого уровня, чем Патентный закон РФ, неправомерно ограничен им в праве вносить изменения в формулу изобретения на данном этане рассмотрения заявки, а ПАЛАТА, наделенная таким правом, не только не пользуется им, а, напротив, чтобы не допустить выдачи патента, демонстративно отвергает просьбу заявителя воспользоваться предоставленным ей правом.

Если 'закрыть глаза' на якобы формальную 'правоту' решений ФИПС и ПАЛАТЫ по заявкам [3-6], то очевидной становится неправомерность их выводов в отношении отсутствия промышленной применимости также по следующим двум основаниям. Во-первых, современный уровень науки и техники позволяет реализовать или говоря на 'патентном языке' обеспечивает промышленную применимость любым, даже фантастическим предложениям, если они не противоречат законам науки, техники или природы. Доказательством этих противоречий для обоснования отрицательных решений ни ФИПС, ни ПАЛАТА себя не обременили, в связи с тем, что нормативные документы ФИПС и ПАЛАТЫ вопреки Патентному закону и другому законодательству РФ не предусмотрели очевидную необходимость такого доказательства. Во-вторых, грубо нарушен институт 'презумпции правоты заявителя', охарактеризованный в частности в статье [12], в соответствии с которым, если заявитель только продекларировал, даже без приведения в материалах заявок конкретных примеров промышленной применимости предложенных объектов, то он считается правым, и без доказательства противного или вышеуказанного противоречия вывод о не соответствии условию 'промышленная применимость' не правомерен.

Целесообразно особо обратить внимание на следующий пример 'высшего пилотажа' патентно-методологической казуистики ПАЛАТЫ или на метод обратного абсурда, как его называют некоторые специалисты, когда сначала 'не замечается' очевидная реализуемость приведенного практического примера устройства по п.2 формулы изобретения, доказывающего промышленную применимость заявленного по п.1 способа. Далее промышленная не применимость способа по п.1 аргументируется изысканием якобы неосуществимых диапазонов его существенных признаков и игнорированием их осуществимых диапазонов и приведенных практических примеров устройства для осуществления способа. А затем уже делается казуистический вывод также и о неохраноспособности реально выпускаемого устройства по п.2 для осуществления заявленного способа по п.1 на основании следующего казуистического обоснования, приведенного, например, в решениях ПАЛАТЫ по заявкам [4,5]: 'Однако, как указано выше в настоящем решении, способ по п. 1 невозможно осуществить, следовательно, не существует и устройства, позволяющего реализовать способ по п.1. Это означает, что независимо от того, может ли быть создан материальный эквивалент устройства, охарактеризованного совокупностью признаков, изложенных в п.2, изготовленное в соответствии с этими признаками устройство в принципе не в состоянии реализовать указанное заявителем назначение, заключающееся в осуществлении способа по п.1 формулы'. При этом вдобавок казуистически используются в решениях ПАЛАТЫ, во-первых, понятие 'единство изобретения', а, во-вторых, не приведенное в нормативных документах казуистическое понятие 'материальный эквивалент устройства'.

В результате, вышеописанные случаи, когда высококвалифицированная патентно-методологическая казуистика 'нагружается' на казуистику и казуистикой 'погоняет' уже часто убеждали заявителей, естественно, не в том, что заявленная выпускаемая ими продукция 'промышленно не применима', а в том, что справиться с подобной казуистикой в делопроизводстве ПАЛАТЫ по заявкам им самим не по силам. Рассмотреть более подробно все, изложенное в решениях по заявкам [3-6], не позволяют ограниченные возможности доклада. Однако в дополнение к изложенному целесообразно отметить, что по заявке [3], игнорируя широкие диапазоны очевидной реализуемости изобретения, ПАЛАТА аргументировала отсутствие его промышленной применимости использованием неправомерно привлеченной операции, которой не было в первоначально заявленном способе, 'усреднения яркости пикселов' для подавления полезного сигнала в искусственно выбранных диапазонах реализации, и вдобавок, вопреки интересам заявителя, трактуя и искажая возможности дифференцирования полезного сигнала. Вместо того, чтобы, как уже отмечалось, предложить заявителю исключить из формулы изобретений 'выявленные' несущественные признаки или диапазоны значений существенных признаков, в которых заявленные объекты, по мнению ПАЛАТЫ промышленно не применимы по заявкам [4-6] она, продублировала отрицательные решения ФИПС, злоупотребляя искажением содержательного, технического и правового смысла испрошенных притязаний. Например, можно с должным основанием специалистам скептически отнестись к новизне и изобретательскому уровню существенных признаков, например, предложения на 'Сушеные хлебные изделия и способ их изготовления' [6], но выводы в решениях экспертизы ФИПС и ПАЛАТЫ о промышленной не применимости этих древнейших пищевых объектов ничего, кроме недоумения у заявителей и специалистов не вызывают.

Вызывает недоумение и следующий вопрос - почему в ряд составов коллегий ПАЛАТЫ, например, по заявкам [4-6] включены одни и те же специалисты по крайне разнородной их тематике: электроника, теплотехника и пищевые технологии? Учитывая полнейшее единообразие или даже тождественность в стиле изложения, методике доказательства и аргументации выводов, лишь поверхностно связанных с сущностью заявленных технических решений, а так же практическую невозможность высокой квалификации у одних и тех же специалистов в разнородных областях знаний, складывается впечатление, что члены коллегий подбираются не по их отраслевым специализациям, а по опыту использования казуистических технологий в подготовке отрицательных решений ПАЛАТЫ.

Вышеизложенное лишний раз аргументирует широко распространенное среди специалистов мнение о нецелесообразности существования института ПАЛАТЫ в настоящем ее виде, в связи с чем в изменениях, предложенных для внесения в Патентный закон РФ, запланировано исключение этой ненужной инстанции.