Патентные услуги | О злоупотреблениях патентным правом или зонтичный патент

Ю.С.САМГИН - директор Патентно-правовой фирмы 'САМГИН', академик РАЕН и МАИ,
Л.П.ТИМОФЕЕНКО - украинский патентный поверенный, академик МААНОИ,
Л.Н.ЛИННИК - российский и евразийский патентный поверенный, академик РАЕН и МААНОИ
А.Б.РОСКИН - автор зонтичных патентов,
А.И.ТКАЧЕНКО - автор зонтичных патентов.

Опубликовано в сборнике докладов 5-й Международной научно-практической конференции 'Актуальные проблемы охраны интеллектуальной собственности'
03-07.09.2001г. - Крым г.Алушта.

В работах [1,2,3,4], опубликованных в порядке обсуждения возможностей злоупотребления патентным правом, а также статьи [5], содержится ряд утверждений, основанных на искажении основных положений, дискутируемых в [5]. Не отвечая по существу на поднятые в [5] достаточно сложные дискуссионные вопросы и уходя от них, работы [1,2,3,4] фактически дискредитируют зонтичные патенты и проблемы связанные с их созданием, подменяя их защитную для добросовестных производителей направленность, ошибочно агрессивной, и неправомерно смешивая защитные зонтичные патенты с патентами-киллерами. Допущенные оплошности дезориентируют широкий круг читателей, в частности, о роли зонтичных патентов и возможностей их владельцев в отношении злоупотребления патентным правом.

Не аргументированы нападки в [1,2,3.4] и на дискуссионный вопрос о возможности формирования с помощью зонтичных патентов множественного права на запатентованные объекты и явное отнесение множественного права к агрессивным средствам потенциального злоупотребления патентным правом, а не к защитным средствам. Явным искажением позиции автора [5], является посылка ':можно накрыть 'патентным зонтиком' уже существующие на рынке объекты техники и технологии и предъявить претензии к их производителям'. Ни о каком предъявлении претензий в статье [5] речь не шла, так как любому специалисту ясно, что если каким-либо образом сформировано более позднее патентное право, то оно не может отменить право с более ранним приоритетом и претензии к более раннему праву бессмысленны. Мысль об использовании для целей злоупотребления дискуссионного института множественного патентного права абсурдна. Возможность и устойчивость к аннулированию первичным правом возможностей формирования вторичного (множественного) патентного права дискутируется в отношении достижения им не агрессивных (предъявление претензий), а защитных целей от возможного предъявления претензий владельцами первичного права к владельцам вторичного права. Дискутируется в [5] этот вопрос, в связи с постановкой его добросовестными производителями, заинтересованными в использовании возможностей множественного патентного права для защиты своей продукции от патентов-киллеров и для достижения патентной чистоты выпускаемой продукции по всем ее существенным признакам [6]. Особо заинтересованы в защитных зонтичных патентах практически не защищенные охранными документами владельцы колоссальных промышленных богатств, появившиеся на территориях бывшего СССР и поэтому являющиеся заманчивой 'добычей' для создателей патентов-киллеров типа 'бутылочных' [7]. Причем вывод о возможности практического использования вторичного патентного права, если оно, конечно, будет получено патентообладателем, основывается на дискуссионной посылке, что никто не может запретить патентообладателю пользоваться открыто и законно полученным объемом прав, если лишить его этих прав установленным законом путем невозможно.

Фактически в статье [5] поднимался дискуссионный вопрос не только об особенностях создания, но и о надежности и устойчивости к попыткам аннулирования сформированных объемов вторичного права, которые существуют, хотя и редко, на основе уже выданных патентов. Так 'дискредитированный' в [1,2,3,4], но оставленный без ответа по существу, пример двух вариантов гипотетических демонстрационных формул изобретений на общеизвестную иглу для швейной машинки Зингера - традиционного и с помощью 'зонтичных' формулировок существенных признаков - приводился также и для того, чтобы показать достаточную сложность аннулирования зонтичных патентов. При использовании чисто декларативных утверждений, в частности, о возможности использования 'открытого применения' для аннулирования действующих зонтичных патентов или хотя об ограничении объемов их прав в работах [1,2,3,4], не приводится ни одного конкретного примера, как это сделать. В то же время в [1,2,3,4] фактически игнорируется, хотя и дискуссионное, но довольно распространенное мнение, что лучший вид обороны промышленной собственности - это не атаки на предъявителей добросовестных или не добросовестных патентных претензий, а превентивная и/или последующая (если это возможно) всесторонняя, полноценная и высококвалифицированная ее патентная защита.

Так какие же патенты, называемые агрессивными, поражающими, патентами-хакерами в случае компьютерных и интернет технологий, патентами-киллерами и т.п., обусловили проблему злоупотребления патентным правом [6]. По своему виду и сущности - это точечные, локальные патенты с очень узким защищаемым объемом прав, сформированным большей частью одним единственным признаком, обязательно присутствующим в поражаемых объектах-жертвах, напоминающим по своему назначению и действию кинжал, копье или стрелу. В качестве такого признака, как справедливо отмечалось в [1,2,3], выбираются, как правило, второстепенные признаки, например, вид или площади поперечных сечений, допуски изготовления конструктивных элементов, примеси в веществах и т.п., которые отсутствуют в опубликованных источниках, и поэтому получают патентную защиту. Для четкости взаимопонимания специалистов целесообразно определить патент-киллер, например [7], как созданный в большинстве случаев ничего не производящим патентообладателем не на базе реального изобретения, а на основе малосущественных, не освещенных в известных источниках признаков, патент исключительно в целях злоупотребления им по отношению к не защищенным достаточными правами производителям [6].

Зонтичные патенты, особенности создания которых отражались в дискуссионной статье [5], по своему назначению, даже внешнему виду и возможностям использования в отличие от патентов-киллеров носят явно выраженный защитный характер в виде патентно-правового 'щита, бронежилета, чехла или даже крепости' для патентообладателя. Возможность злоупотребления зонтичным патентом практически не реальна, в частности, потому, что среди с избытком включенных в его формулу признаков, как правило, всегда находится хотя бы один, не используемый в конкретном объекте [4,5,6]. Также зонтичные патенты путем превентивного включения в формулы изобретений второстепенных или вспомогательных признаков [1,2,3], которые обычно используют при получении патентов-киллеров, могут быть использованы для надежной защиты производителя от таких патентов. Поэтому автор [5,6] проявляет необходимый интерес к недостаткам или слабым местам зонтичных патентов, так как только зная их можно найти пути их устранения или средства усиления слабых мест. В отличие от многих других авторов, именно для поиска слабых мест в дискутируемых им проблемах, автор работ [5,6] всегда предлагает для рассмотрения демонстрационные или учебные искусственные примеры, в частности, типа иглы для швейной машинки, может быть даже не во всех отношениях удачные.

Однако нельзя слишком категорично заявлять о не существенности вышеуказанных, казалось бы, второстепенных признаков, так как практика показывает самые неожиданные примеры. Исходя из приведенных в [1,2,3] примеров следовало бы утверждать, что, в частности, выбор массы вещества в его автономном виде в определенных пределах относится к несущественным признакам. Для абсолютного большинства веществ это действительно так, но не, например, для урана, для которого увеличение его массы до определенных пределов позволяет осуществить управляемую экзотермическую реакцию деления его ядер в мирных целях, а при превышении критической массы реакция деления становится неуправляемой и кусок урана превращается в атомную бомбу. Не только атомная бомба, но и такой казалось бы второстепенный в техническом отношении признак как перенос отверстия в швейной игле из одного места в другое, вызвал революцию в техническом перевооружении швейного производства.

Тем не менее следует согласиться с тем, что подобные второстепенные признаки [1,2,3] очень удобны для целей злоупотребления правом, но только не в случае зонтичных патентов, а при создании патентов-киллеров, и могут служить одним из характерных признаков таких патентов.

Для защиты от патентов-киллеров в патентных спорах существует ряд средств, как уже отмечалось, от их аннулирования до использования арсенала гражданско- и уголовно-правовых норм, как указывалось в [1,2,3]. Однако в итоге целесообразно подчеркнуть, что все же самым надежным средством защиты от патентов-киллеров следует признать патентную защиту охраноспособных объектов и, в первую очередь, наиболее подходящими для этой цели зонтичными патентами. Правда, и зонтичные патенты не смогут противостоять патентам-киллерам, если в них будут отсутствовать признаки, взятые на вооружение патентами-киллерами. Поэтому для защиты от патентов-киллеров приходится включать в общую совокупность многочисленных признаков зонтичного патента и столь непопулярные у ряда специалистов, в частности, вышеуказанные признаки, используемые в патентах-киллерах, да еще в наиболее зонтичных математизированных формулировках этих признаков, для обеспечения полной гарантии отсутствия лазеек или обходных путей для патентов-киллеров.

В целом, учитывая дискуссионный характер многих из затронутых в статье вопросов, авторы заинтересованы в определении сторонников их решения, в обсуждении достигнутых результатов и имеющихся "ноу-хау", а также незавершенных в этой области или перспективных работ и будут благодарны оппонентам за конструктивную критику. В заключение нельзя не затронуть вопрос и о не соблюдении этических норм в ведении дискуссий авторов [1,2,3,4], зачастую подменяющих аргументированную критику поднятых в [5] дискуссионных вопросов, недобросовестным обсуждением автора этой статьи. Это можно объяснить только субъективизмом и слабостью аргументационной базы оппонентов дискуссионных вопросов статьи [5] и, в частности, автора [4], 'снизошедшего' до антиконституционного посягательства на авторские права изобретателей - патентных поверенных, гарантированные законодательством всех государств, не дискриминирующих авторство своих граждан по профессиональному или какому-либо другому признаку.

О злоупотреблениях патентным правом или зонтичный патент - это правовой чехол или кинжал?